Marché public et risque juridique - le point sur : les actions et le risque pénal

Un article de IEpedia.

Les marchés publics peuvent donner lieu à des pratiques illicites graves qui entraînent leur auteur et leur « bénéficiaire » sur le terrain bourbeux et souvent fatal du Code Pénal. Il va de soit que ces pratiques sont à exclure dans votre gestion des marchés publics mais plus encore, elles doivent êtres identifiés et identifiables au sein de vos approches afin d’en éviter les conséquences désastreuses. En ce sens, les actions pénales doivent faire partie de votre plan d’ « intelligence des risques juridiques » (RIE 17 : l'intelligence des risques). Voici donc dans cet article quelques pistes pour prendre conscience des enjeux liés au risque pénal dans les marchés publics.

Les délits identifiables sont les suivants :

• 1/ Le délit d’avantage injustifié ou délit de favoritisme est issue de la rédaction de l’article 432-14 du Code Pénal qui précise que :

« Est puni de deux ans d'emprisonnement et de 30000 euros d'amende le fait par une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public ou investie d'un mandat électif public ou exerçant les fonctions de représentant, administrateur ou agent de l'Etat, des collectivités territoriales, des établissements publics, des sociétés d'économie mixte d'intérêt national chargées d'une mission de service public et des sociétés d'économie mixte locales ou par toute personne agissant pour le compte de l'une de celles susmentionnées de procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public ».

• 2/ Le délit de prise illégale d’intérêts – article 432-12 et 13 du Code Pénal :

Le fait, par une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public ou par une personne investie d'un mandat électif public, de prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt quelconque dans une entreprise ou dans une opération dont elle a, au moment de l'acte, en tout ou partie, la charge d'assurer la surveillance, l'administration, la liquidation ou le paiement, est puni de cinq ans d'emprisonnement et de 75000 euros d'amende. Toutefois, dans les communes comptant 3 500 habitants au plus, les maires, adjoints ou conseillers municipaux délégués ou agissant en remplacement du maire peuvent chacun traiter avec la commune dont ils sont élus pour le transfert de biens mobiliers ou immobiliers ou la fourniture de services dans la limite d'un montant annuel fixé à 16000 euros. En outre, dans ces communes, les maires, adjoints ou conseillers municipaux délégués ou agissant en remplacement du maire peuvent acquérir une parcelle d'un lotissement communal pour y édifier leur habitation personnelle ou conclure des baux d'habitation avec la commune pour leur propre logement. Ces actes doivent être autorisés, après estimation des biens concernés par le service des domaines, par une délibération motivée du conseil municipal. Dans les mêmes communes, les mêmes élus peuvent acquérir un bien appartenant à la commune pour la création ou le développement de leur activité professionnelle. Le prix ne peut être inférieur à l'évaluation du service des domaines. L'acte doit être autorisé, quelle que soit la valeur des biens concernés, par une délibération motivée du conseil municipal. Pour l'application des trois alinéas qui précèdent, la commune est représentée dans les conditions prévues par l'article L. 2122-26 du code général des collectivités territoriales et le maire, l'adjoint ou le conseiller municipal intéressé doit s'abstenir de participer à la délibération du conseil municipal relative à la conclusion ou à l'approbation du contrat. En outre, par dérogation au deuxième alinéa de l'article L. 2121-18 du code général des collectivités territoriales, le conseil municipal ne peut décider de se réunir à huis clos.

Est puni de deux ans d'emprisonnement et de 30 000 Euros d'amende le fait, par une personne ayant été chargée, en tant que fonctionnaire ou agent d'une administration publique, dans le cadre des fonctions qu'elle a effectivement exercées, soit d'assurer la surveillance ou le contrôle d'une entreprise privée, soit de conclure des contrats de toute nature avec une entreprise privée ou de formuler un avis sur de tels contrats, soit de proposer directement à l'autorité compétente des décisions relatives à des opérations réalisées par une entreprise privée ou de formuler un avis sur de telles décisions, de prendre ou de recevoir une participation par travail, conseil ou capitaux dans l'une de ces entreprises avant l'expiration d'un délai de trois ans suivant la cessation de ces fonctions. Est punie des mêmes peines toute participation par travail, conseil ou capitaux dans une entreprise privée qui possède au moins 30 % de capital commun ou a conclu un contrat comportant une exclusivité de droit ou de fait avec l'une des entreprises mentionnées au premier alinéa. Pour l'application des deux premiers alinéas, est assimilée à une entreprise privée toute entreprise publique exerçant son activité dans un secteur concurrentiel et conformément aux règles du droit privé. Ces dispositions sont applicables aux agents des établissements publics, des entreprises publiques, des sociétés d'économie mixte dans lesquelles l'Etat ou les collectivités publiques détiennent directement ou indirectement plus de 50 % du capital et des exploitants publics prévus par la loi n°90-568 du 2 juillet 1990 relative à l'organisation du service public de la poste et à France Télécom. L'infraction n'est pas constituée par la seule participation au capital de sociétés cotées en bourse ou lorsque les capitaux sont reçus par dévolution successorale.

• 3/ le délit de corruption passive – article 432-11 du Code Pénal

« Est puni de dix ans d'emprisonnement et de 150 000 euros d'amende le fait, par une personne dépositaire de l'autorité publique, chargée d'une mission de service public, ou investie d'un mandat électif public, de solliciter ou d'agréer, sans droit, à tout moment, directement ou indirectement, des offres, des promesses, des dons, des présents ou des avantages quelconques pour elle-même ou pour autrui :

1° Soit pour accomplir ou s'abstenir d'accomplir un acte de sa fonction, de sa mission ou de son mandat ou facilité par sa fonction, sa mission ou son mandat ; 2° Soit pour abuser de son influence réelle ou supposée en vue de faire obtenir d'une autorité ou d'une administration publique des distinctions, des emplois, des marchés ou toute autre décision favorable ».

• 4/ Le délit de corruption active – article 433-1 et 2 du Code Pénal

« Est puni de dix ans d'emprisonnement et de 150 000 euros d'amende le fait, par quiconque, de proposer, sans droit, à tout moment, directement ou indirectement, des offres, des promesses, des dons, des présents ou des avantages quelconques à une personne dépositaire de l'autorité publique, chargée d'une mission de service public ou investie d'un mandat électif public, pour elle-même ou pour autrui, afin :

1° Soit qu'elle accomplisse ou s'abstienne d'accomplir un acte de sa fonction, de sa mission ou de son mandat, ou facilité par sa fonction, sa mission ou son mandat ; 2° Soit qu'elle abuse de son influence réelle ou supposée en vue de faire obtenir d'une autorité ou d'une administration publique des distinctions, des emplois, des marchés ou toute autre décision favorable. Est puni des mêmes peines le fait de céder à une personne dépositaire de l'autorité publique, chargée d'une mission de service public ou investie d'un mandat électif public qui sollicite, sans droit, à tout moment, directement ou indirectement, des offres, des promesses, des dons, des présents ou des avantages quelconques, pour elle-même ou pour autrui, afin d'accomplir ou de s'abstenir d'accomplir un acte visé au 1° ou d'abuser de son influence dans les conditions visées au 2° »

« Est puni de cinq ans d'emprisonnement et de 75 000 euros d'amende le fait, par quiconque, de solliciter ou d'agréer, à tout moment, directement ou indirectement, des offres, des promesses, des dons, des présents ou des avantages quelconques, pour lui-même ou pour autrui, afin d'abuser de son influence réelle ou supposée en vue de faire obtenir d'une autorité ou d'une administration publique des distinctions, des emplois, des marchés ou toute autre décision favorable. Est puni des mêmes peines le fait de céder aux sollicitations prévues au premier alinéa ou de proposer, sans droit, à tout moment, directement ou indirectement, des offres, des promesses, des dons, des présents ou des avantages quelconques à une personne, pour elle-même ou pour autrui, afin qu'elle abuse de son influence réelle ou supposée en vue de faire obtenir d'une autorité ou d'une administration publique des distinctions, des emplois, des marchés ou toute autre décision favorable »

Si les délits susvisés sont majoritairement imputable à l’autorité publique ayant prise directe ou indirecte avec le marché public concerné par la faute (administrateur, agent de l’état, titulaire d’un mandat électif…), il n’en reste pas moins que le cocontractant (les grandes sociétés, les PME, l’artisan…) qui aurait bénéficié illégalement de ces manipulations seraient autant impliqué si ce n’est plus. Gérer ce risque pénal revient à l’encadrer, à l’identifier avant qu’il ne survienne et c’est encore une fois là que la mémoire de l’entreprise doit jouer (RIE 5 : la mémoire 1)

Exemple : un de mes cadres est le beau frère du Maire qui a lancé un appel d’offres dernièrement. 1/ je débriefe le cadre sur ce qui pourrait constituer un problème dans l’avenir. 2/ dans un esprit consensuel, je ne le chargerai pas de ce dossier avec son accord si nous venions à négocier avec l’autorité municipale…

Exemple favorable : nous sommes arrivés second sur un marché auquel nous tenions particulièrement. Malheureusement, mon concurrent direct l’a obtenu. J’apprends quelques semaines plus tard que la collectivité et mon concurrent font l’objet d’une audience pénale pour délit de favoritisme. J’appelle mon conseil juridique qui me dit que selon un arrêt de la Cour de Cassation en date du 28 janvier 2004, je pourrais me constituer partie civile dans ce dossier car l’irrégularité de la procédure a eu pour conséquence directe mon élimination et que j’aurais pu remporter ce marché…

• en savoir plus :

- http://www.marche-public.fr/Marches-publics/Textes/Circulaires/Circulaire-2005-02-22-favoritisme.htm

- http://www.marche-public.fr/Marches-publics/Pratiques/Marches-publics-Pratiques.htm

- http://www.lexinter.net/Legislation2/marches_publics.htm

- sur http://www.legifrance.gouv.fr (voir la Loi 91-3 du 3 janvier 1991 relative à la transparence et la régularité des procédures de marchés...)